行政审批对合同效力影响的法律研究

一、引言

根据《民法典》第502条第一款规定，合同一般自成立之日起即生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外，这里的“当事人另有约定”一般是指合同中约定了生效条件，在条件实现前，合同已成立未生效；而“法律另有规定”则一般是指本文所要讨论的行政审批对合同效力的影响。随着2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“《九民纪要》”）及后续《民法典》的发布和施行，司法实践中对于行政审批对合同效力影响、未履行报批义务的法律后果等问题的裁判观点归于统一。而最高院于2022年底发布的《民法典合同编通则部分司法解释（征求意见稿）》则在《民法典》第502条第二款规定的基础上，同时承袭《九民纪要》第37-40条的观点，就行政审批对合同效力的影响、违反报批义务的法律后果及法院处理规则进行了更细化的规定。本文在前述司法文件规定的基础上，以实务判例为辅助，将行政审批对合同效力影响的法律和实务适用问题进行梳理，与各位探讨。

二、常见的须经行政审批的合同类型

1、外商投资企业的设立、合作经营、股权转让、新建项目协议、合作协议、合伙协议及份额转让协议

这一类合同需要经过行政审批的法律依据来源于以下几部：

（1）《外商投资法》第二十九条：“外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。”

（2）原《中外合资经营企业法》第三条：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。……。”

（3）原《中外合作经营企业法》第五条：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。……。”以及第七条：“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；……。”

（4）原《外资企业法》第六条：“设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。……。”以及第十条：“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，……。”

除此之外，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（2020修正）》（下称“《外商投资企业纠纷司法解释》”）的第一条进一步明确：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；……。”而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（下称“《外商投资法司法解释》”）的第一条则明确了外商投资合同的范围包括“设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议”。

实务中需要注意的一个问题是，在《外商投资法》出台前，由于我国对外商投资企业采取的强监管措施，因此，涉及外商投资企业的协议以及外商企业的重大事项变更都必须经主管机关批准，且相关合同自批准之日起生效。但是，随着2019年《外商投资法》的出台，我国对外商投资实行负面清单管理，其中，除禁止投资的领域外，限制外商投资的领域，仍实行审批核准制，而负面清单之外的外商投资，则改为备案制。因此，《外商投资法司法解释》第二条第一款也相应规定：“对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。”也就是说，涉及负面清单内的外商投资企业的相关协议，仍然是经批准后生效，而清单之外的外商投资企业的相关协议则是自成立时就生效。

2、探矿权、采矿权转让合同

采矿权转让合同须经行政审批的法律依据主要是《矿产资源法》第六条：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）……。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。”而国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第一款、第三款则进一步规定：“申请转让探矿权、采矿权的，……。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。” 在司法解释层面，《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（下称“《矿业权纠纷司法解释》”）第六条明确规定：“矿业权转让合同自依法成立之日起具有法律约束力。矿业权转让申请未经自然资源主管部门批准，受让人请求转让人办理矿业权变更登记手续的，人民法院不予支持。当事人仅以矿业权转让申请未经自然资源主管部门批准为由请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持。”

对上述《矿业权纠纷司法解释》第六条的理解，实务中需要注意的一个问题是，司法解释的措辞是“自成立之日起具有法律约束力”，与该司法解释中其他情形下的合同效力规定所用的“自成立之日起生效”的表述相比，很明显第六条是跟前述《探矿权采矿权转让管理办法》的规定保持一致，因此，这里的“具有法律约束力”很显然不能理解为“生效”。对此，最高院（2018）最高法民终15号案件就错误的理解和适用了“具有法律约束力”的内涵，该案中，最高院适用《物权法》第15条的“区分原则”，认为：“《煤矿财产转让协议》所约定的‘财产交割’虽包括了采矿权变更，但合同自依法成立之日起即具有法律约束力，有关部门的审批不是《煤矿财产转让协议》的生效条件。”事实上，最高院2016年发布的矿业权十大典型案例中对此有过论述，即：“相比《合同法》第四十四条第二款规定的合同特别生效要件（即合同生效以行政审批为前提）而言，《物权法》第十五条只是对原因行为的一般规定，且并未从积极层面规定原因行为的生效要件，仅系从消极角度宣明物权变动所需要的登记不再是原因行为的生效要件。以国土资源主管部门审核批准为生效要件，是防止矿业权移转给缺乏资质的受让人，避免自然资源浪费，降低乃至减少矿难发生所必要。”因此，在目前《探矿权采矿权转让管理办法》《矿业权纠纷司法解释》尚未被修改之前，探矿权、采矿权转让合同仍然是自批准之日起生效。

3、国有企业重大资产、股权转让合同

这一类合同须经行政审批的法律依据主要是《国务院企业国有资产监督管理暂行条例（2019修正）》第二十三条：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。”值得注意的是，该行政法规只规定了国有股权转让须经行政审批，并没有像前两种常见合同类型的法律依据一样，明确规定必须是转让合同须经行政审批，也没有明确规定转让合同自批准之日起生效或者未经批准的合同效力应如何。

但是从司法实践来看，涉及到国有股权转让合同纠纷案众多案例中，最高院基本形成了较为统一的裁判意见，即认为批准是国有股权转让合同的特别生效要件，未经批准的合同未生效。例如，在（2016）最高法民申410号案例中，最高院就认为：“《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定：‘国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。对于重要子企业的重大事项……。’依据上述法律、行政法规规定的文义和立法目的，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。本案中，盐业集团公司系江苏省国资委独资的国有企业，因此，其因对外重大投资而签订的案涉股权买卖合同需经国资管理部门审批后，合同才能生效。”

4、商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的股权转让合同

法律依据主要是三个：（1）《商业银行法》第二十八条：“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经过国务院银行业监督管理机构批准。”（2）《中华人民共和国保险法》第八十四条：“保险公司有下列情形之一的，应当经保险监督管理机构批准：……（七）变更出资额占有限责任公司资本总额百分之五以上的股东，或者变更持有股份有限公司股份百分之五以上的股东；……。” （3）《证券法》第一百二十二条：“证券公司变更证券业务范围，变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解散、破产，应当经国务院证券监督管理机构核准。”值得注意的是，修改之前的《证券法》规定的是变更持有百分之五以上股权的股东，而修改后的措辞则变为“主要股东”，对于主要股东的理解，证监会《证券公司股权管理规定（2021修订）》第五条有配套规定，将“主要股东”仍然定义为持有5%以上股权的股东。

此外，上述三个法律规定也和前述国有企业重大资产、股权转让合同的审批规定相类似，并没有明确规定必须是转让合同须经行政审批，以及转让合同自批准之日起生效或者未经批准的合同效力应如何。司法实践中，对于商业银行5%以上股权的转让，最高院民二庭法官会议纪要中曾有过倾向性观点，即认为“《商业银行法》第28条批准的对象是股权购买行为，即股权转让行为，故批准是合同的法定生效要件，未经批准的股权转让合同属于未生效合同。”而对于《保险法》和《证券法》的上述规定所指向的到底是不是股权转让合同须经批准，从判例来看，大部分观点是肯定的，但也有判例认为《证券法》第122条规定并不能得出批准是合同的生效要件，例如（2009）民二终字第117号。

三、影响合同效力的行政审批强制性规定的识别

一般来说，要求行政审批的规定都属于强制性规定的范畴，因此，与导致合同无效的强制性规定的法律渊源仅限于法律、行政法规一样，《民法典》第502条规定的须经行政审批才生效的合同也只限于法律、行政法规中有关审批的强制性规定。但是，也有一个例外，即行政规章、地方性法规的内容是为了实施法律、行政法规有关行政审批强制性规定而制定，那么其中的有关行政审批的强制性规定也可能影响合同的生效与否。在此基础上，司法实践中又应该以什么标准来判断某一法律、行政法规中有关必须经行政审批的强制性规定必然影响合同的生效呢？这里需要区分两种不同的情况：

第一，法律、行政法规明确规定相关合同或者交易未办理行政审批手续的，合同不生效，或者规定合同自批准之日起生效。很显然，这种类型的规定毫无疑问直接影响了合同的生效。

第二，法律、行政法规对合同或者交易未经审批是否生效的问题没有作出明确规定，此时，按照最高院民二庭法官会议纪要的倾向性观点，需要区分这类行政审批规定所规范的对象：

（1）如果规定所规范的对象的是合同或者交易本身，那么即使没有明确规定未办理行政审批将导致合同不生效，那么法院也应作出这样的认定。最典型的例子就是前面提到的《商业银行法》有关购买商业银行5%以上股权需报银监会批准的规定，其中规定的内容“购买......5%股权”指的就是整个购买股权的交易，当然包括了股权转让合同，因此，合同须经批准方可生效；

（2）如果规定针对的是权利变动这一事项，那么按照区分原则，是否有行政审批以及能否审批通过，都只影响权利变动（物权行为）的生效以及合同的履行与否，但引起权利变动的原因行为（转让合同）并不因此不生效。

例如，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。……。”第三条同时规定：“国有企业以关键设备、成套设备、建筑物设定抵押的，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。”此外，在前面提到的最高院（2009）民二终字第117号案例中，最高院也是从《证券法》以及证监会要求证券公司就变更股权事项报请批准规定的规范目的、违反该规定的社会效果等方面，综合认定行政审批的对象并非股权转让交易（合同）本身，而是持有证券公司股权的股东资质，并不是签订合同的资质（行为能力），最终认定证券公司股权转让的行政审批不是合同生效的前提，即使未审批，合同已生效。

四、未经批准合同的法律性质

在《九民纪要》发布之前，对于未经批准合同的法律性质，司法实务中存在争议，但《九民纪要》第37条、第38条给出了答案，即具有一定法律约束力的未生效合同。其中，具备法律约束力指的是《九民纪要》第37条所说的“任何一方不得擅自撤回、解除、变更”以及第38条规定的报批义务及相关违约责任条款独立生效；而未生效则是指合同不具备履行效力，在合同经批准通过前，合同当事人均不能请求对方强制履行合同的主要义务（报批义务除外）。

但是，如果合同约定一方履行合同主要义务是另一方履行报批义务的前提条件，此时，负有报批义务的一方能否在合同经审批前请求对方强制履行合同主要义务？答案同样是不能请求强制履行。实践中较为典型的就是《外商投资企业纠纷司法解释》第八条规定的情形，即合同约定股权受让方支付股权转让价款是转让方履行报批义务的前提，如果受让方未付款，转让方有权请求解除合同并赔偿损失。对这一条的理解需要注意，在受让方未履行付款义务（合同主要义务）的情形下，守约方只享有履行抗辩权——即暂不履行己方的报批义务，以及合同解除权，但不享有要求对方强制履行合同主要义务的权利。

五、未履行报批义务的法律后果

基于须经批准生效合同的特殊性，实践中常见的争议在于负有报批义务的一方未履行报批义务时的法律后果和违约责任承担的问题。而违约责任的类型包括继续履行、合同解除、赔偿损失等，结合《外商投资企业纠纷司法解释》《九民纪要》的规定以及实务判例，实务中主要有以下几种情形：

01

违约方不履行报批义务，守约方如果选择请求违约方继续履行，那么，守约方也只能请求对方继续履行报批义务，而不能请求强制履行合同的主要义务。

02

违约方不履行报批义务，经催告后仍不履行的，守约方可以起诉请求解除合同，同时还可以请求违约方承担不履行报批义务的违约责任。而违约责任的范围，则是有约定从约定，如果合同没有就违反报批义务的违约责任单独作出约定，实务中一般会参考违反预约合同的违约责任，以缔约过失责任——即信赖利益损失为限。例如，《外商投资企业纠纷司法解释》第五条就规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”

这里有一个在理论界存在争议的问题，即不履行报批义务的合同仍属于未生效合同，而合同的解除以生效合同为前提，因此，违约方不履行报批义务的，守约方请求解除合同似乎没有法理基础。但是，正如前文所提到的《九民纪要》第37条中所规定的未经审批合同的法律性质，虽然尚未生效，但也只是合同不具备履行效力，但已经具有形式上的法律约束力，即未经一方同意，另一方不得擅自变更、解除合同。因此，当负有报批义务的一方经催告仍不履行报批义务，守约方可以获得合同的法定解除权，使整个合同的形式法律约束力也归于消灭。而且，如果未经审批而未生效的合同不能解除，法律上的确认不生效也并非无效，实际上相当于合同仍然存在并约束双方，不利于合同当事人挣脱合同转而寻求新的交易机会。因此，赋予守约方的合同解除权，也符合经济效益原则。

03

违约方不履行报批义务，守约方诉请继续履行报批义务，但经诉讼判决继续履行后违约方仍不履行的，守约方有权再次诉请解除合同，并要求承担如同合同生效时的违约责任。

需要注意的是，守约方请求违约方承担如同合同生效后的违约责任，并不是可以主张完全的履行利益，实务中一般以信赖利益损失和交易机会损失为限。例如，《外商投资企业纠纷司法解释》第六条第二款：“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”此外，公报案例（2016）最高法民终802号中，最高院也作出相同的认定：“鞍山财政局违反诚实信用原则，存在缔约过失。标榜公司在缔约过程中支付交易费及保证金利息，属于标榜公司的直接损失，应由鞍山财政局承担赔偿责任。……。当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围。……。通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。……。鞍山财政局所获得的股权出售价差利益，是以标榜公司丧失购买涉案股权的机会为代价。在鞍山财政局因其过错行为获得利益的情况下，如果不对标榜公司的交易机会损失予以赔偿，将导致双方利益严重失衡，不符合公平原则。”

04

负有报批义务的当事人履行了报批义务，但未获批准。此时，合同因为未获批准而将被确认为不生效，但不存在违约责任的问题，只是合同确定不生效后的法律责任，即《民法典》第157条所规定的，当事人双方因合同履行所获得的财产相互返还，如果不能返还或者没有必要返还的，应予以折价补偿；有过错的一方还应赔偿另一方所遭受的损失，双方均有过错的，则各自承担责任。

05

负有报批义务的当事人迟延履行报批义务，且因为迟延履行导致合同最终未获批准，此时，合同也将被确认为不生效。同样地，双方也应依照《民法典》第157条规定承担相互返还的责任。除此之外，守约方还可以主张迟延履行报批义务的一方对合同确定不生效负有过错，要求其承担损失赔偿责任，而赔偿范围则是：如果合同约定了迟延履行报批义务的违约责任，则参照适用；如果未约定，则按《民法典》第157条处理，一般也以信赖利益损失和交易机会损失为限，根据违约方的过错严重程度、守约方的损失情况等酌情认定。

六、结语

要求合同须经行政审批的规定与可能导致合同无效的强制性规定一样，都是行政公法介入民事法律行为，而从《民法典》鼓励和保护民事交易的整体价值导向来看，行政公法介入民事法律行为的情形应当限缩，认定标准也应从严把握。正如前文第三部分所讨论的法律未明确规定合同须经审批才生效时，贯彻“区分原则”具有相当的必要性，防止行政审批导致合同未生效的规定被不诚信的当事人滥用。

文章来源：德和衡争议解决

文章作者：杨光明 德和衡高级合伙人、曾强德和衡联席合伙人。

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